Precios de Transferencia: Problemática en la venta de acciones

Mónica Nieva, directora de Tax & Legal de PwC Perú, nos cuenta acerca de las problemáticas de los precios de transferencia en la venta de acciones y qué implica la falta de regulación clara y precisa en este aspecto.

¿Qué establece nuestra legislación en materia de precio de transferencia?

Las normas de precios de transferencia en el Perú se sustentan en el principio de plena competencia (“arm´s length principle”) y son de obligatorio cumplimiento para las transacciones llevadas a cabo entre empresas vinculadas.

Es así como, en los últimos años, la SUNAT viene intensificando su labor de fiscalización sobre dichas transacciones, formulando acotaciones que, por su materialidad, deben merecer especial atención por las empresas.

Tenemos, por ejemplo, la venta de acciones entre partes vinculadas, cuyo precio suele fijarse -inclusive entre partes independientes- a partir de una valorización y, generalmente, utilizando la metodología de Flujo de Caja Descontado (FCD).

Sin perjuicio de dicha práctica generalizada, nuestra legislación tributaria no admite expresamente a las valorizaciones como una metodología válida para efectos de precios de transferencia. Así, pese a que las Directrices de la OCDE[1] admiten la aplicación de técnicas de valoración[2], en la actualidad no puede decirse que exista una regulación clara o precisa para determinar el valor de mercado para estas transacciones.
¿Qué implica la falta de regulación clara y precisa?

La falta de una regulación clara y precisa sobre la materia, ha dado lugar a que se cuestione el uso de una valorización para acreditar el precio de plena competencia de acciones, y si dicha valorización puede efectuarse bajo el método del Precio Comparable No Controlado (PCNC), en el marco de la ley del Impuesto a la Renta (IR), considerando que éste exige la existencia de operaciones reales para que proceda su aplicación, y no contempla la utilización de cifras obtenidas a partir de técnicas de valorización financiera, como viene sosteniendo la SUNAT al momento de sustentar los ajustes de precios de transferencia.
¿En qué se sustenta la SUNAT para plantear ajustes de precios de transferencia?

La SUNAT se sustenta en el inciso e) del artículo 110 del Reglamento de la Ley del IR para admitir el uso de valorizaciones como referentes de mercado,[3] pues dicha norma señala que se considerarán elementos tales como el valor presente de las utilidades o flujos de efectivo proyectados. Sin embargo, dicha norma no plantea nuevas metodologías distintas a las señaladas por la ley, ni tampoco ampara el uso de valorizaciones en el marco del PCNC, pues conforme a nuestra legislación y al criterio expresado en repetidas ocasiones por el Tribunal Fiscal, el PCNC se basa esencialmente en la comparación del precio pactado en la transacción analizada con los precios o montos de las contraprestaciones que se hubiera pactado con o entre partes independientes en transacciones comparables.

A partir de dicho entendimiento, la SUNAT no opone una valorización, sino que suele plantear observaciones a la valorización presentada por el contribuyente, eliminando, modificando o introduciendo nuevas variables no utilizadas por el valorizador, determinando así un “nuevo valor de mercado” para las acciones transferidas, que cuando resulta mayor que el precio pactado por las partes, sustenta el ajuste de precios de transferencia.
¿Contra qué atenta el exigir a los contribuyentes que desvirtúen las observaciones a la valorización?

Esta exigencia no solo no tiene amparo legal, sino que atenta contra el derecho de defensa, pues obliga inclusive a los contribuyentes y responsables del tributo (sociedades emisoras locales) a sustentar la metodología y criterios técnicos aplicados por un profesional independiente. Lo lógico es que, siendo un estudio o evaluación técnica, la validez de sus premisas y resultados solo puedan ser desvirtuados por otra valorización, lo que le correspondería oponer a la SUNAT, pues cuando plantea un ajuste de precios tiene la carga de la prueba.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL SOBRE LA VALIDEZ DE LAS VALORIZACIONES REALIZADAS PARA PROPÓSITOS DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA
¿Qué se ha interpretado sobre el uso de valorizaciones en materia de precios de transferencia?

El Tribunal Fiscal (TF) en la Resolución No. 07406-1-2021 resuelve una controversia sobre la aplicación de las normas de precios de transferencia en una operación de transferencia de acciones, en donde la SUNAT determinó un ajuste de precios de transferencia aplicando el método del PCNC y tomando como “operación comparable” el resultado de una técnica de valorización financiera, en este caso, la técnica de Múltiplos Comparables (MC), técnica basada en la búsqueda de empresas comparables, a diferencia del FCD que está basada en la proyección futura de flujos de efectivo.

La posición del TF en cuanto a la aplicación de técnicas de valorización financiera es clara, pues señala que no corresponde a ninguno de los métodos expresamente contemplados en el inciso e) del artículo 32-A de la Ley del IR, y que en el caso del método del PCNC, solo puede ser aplicado tomando operaciones comparables, y no resultados de técnicas de valorización financiera, como el FCD o MC.

Asimismo, el TF refuerza el criterio sobre la imposibilidad de aplicar las Directrices de la OCDE -en las que se basaba la SUNAT para sustentar la pertinencia del uso de valorizaciones- cuando éstas contengan disposiciones que se opongan a lo establecido por las normas aplicables contenidas en la Ley del IR, como sería el caso de la aplicación de técnicas de valorización.

¿CÓMO IMPACTA EL CRITERIO JURISPRUDENCIAL EN LA ACTIVIDAD DE LAS EMPRESAS?
¿Qué acciones pueden adoptar los contribuyentes y la SUNAT frente a este nuevo criterio jurisprudencial?

Si bien el TF viene interpretando de manera consistente que las técnicas de valorización -entre ellas el FCD- no es un método aceptado para efectos del análisis de precios de transferencia, y por ende cualquier acotación que se sustente en una valorización podría ser dejada sin efecto por el TF, la SUNAT podría seguir formulando este tipo de acotaciones, en tanto aún no existe una jurisprudencia de observancia obligatoria o reforma tributaria, lo que obligará a los contribuyentes a seguir el procedimiento legalmente establecido para impugnar los ajustes de precios de transferencia amparados en la jurisprudencia del TF.

Estamos así frente a un vacío legislativo que viene generando incertidumbre, pues en estricto y sobre la base del criterio jurisprudencial no existiría una metodología apropiada para evaluar si el precio de venta de las acciones cumple con la normativa de precios de transferencia, lo que genera acotaciones innecesarias e inclusive podría generar solicitudes de devolución, de ser el caso.

¿QUÉ HACER HACIA FUTURO?
¿Qué se necesita para que se admita el uso de técnicas de valorización?

Es necesario que se aprueben normas claras y específicas que admitan expresamente el uso de técnicas de valorización, como métodos aceptados para propósitos de precios de transferencia, de forma similar a cómo actualmente se ha reglamentado para el caso de la transferencia de acciones entre partes independientes.

No debe perderse de vista, sin embargo, que la valuación de bienes o empresas no es una ciencia exacta y depende mucho del juicio del valorizador, el que aplicará sus conocimientos, experiencia y criterio técnico para definir el enfoque metodológico en base a las premisas que le resulten relevantes dependiendo del caso concreto.
¿Qué debería tomar en cuenta la SUNAT si se llega a dar una reforma tributaria?

De darse una reforma tributaria, sería importante que la SUNAT -al formular los ajustes de precios de transferencia- no se limite únicamente a modificar los elementos o premisas utilizadas en las valorizaciones efectuadas por terceros independientes para “corregirlas” y establecer un nuevo valor, sino que oponga una valorización de parte, en caso pretenda formular un ajuste de precios de transferencia.

_{[1] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Directrices aplicables en materia de precios de transferencia.}

_{[2] En el párrafo 6.153 de las Directrices de la OCDE (versión 2017) se señala lo siguiente: “En aquellas situaciones en las que no puedan identificarse operaciones no vinculadas que resulten comparables fiables de la transferencia de uno o más activos intangibles, también es posible recurrir a las técnicas de valoración para calcular el precio de plena competencia de los activos intangibles transferidos entre empresas asociadas. (…).”}

_{[3] Artículo 110 del Reglamento: A efectos de determinar si las transacciones son comparables de acuerdo con lo establecido en el inciso d) del artículo 32-A de la Ley, se tendrá en cuenta la naturaleza de la operación y el método a aplicar, así como los siguientes elementos o circunstancias:}

_{(…) e) En el caso de transferencia de acciones, participaciones u otros valores mobiliarios representativos de derechos de participación, se considerarán elementos tales como:}

_{(i) El valor de participación patrimonial de los valores que se enajenen, el que será calculado sobre la base del último balance de la empresa emisora cerrado con anterioridad a la fecha de enajenación o, en su defecto, el valor de tasación.}

_{(ii) El valor presente de las utilidades o flujos de efectivo proyectados.}

_{(iii) El valor de cotización que se registre en el momento de la enajenación, tratándose de enajenaciones bursátiles.}